¿Puedo conseguir la custodia compartida de mis hijos?

ReuniónEsta es una de las preguntas más habituales que recibimos por parte de muchos de los cónyuges que inician un proceso de divorcio y nos solicitan un Informe Pericial Psicológico de familia.

Estado actual de la Custodia Compartida en la Comunidad Valenciana

La Ley de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos padres no conviven (Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana de fecha 1 de abril) establece en su artículo 5 como régimen general de elección el de Custodia Compartida, frente al régimen individual para uno sólo de los progenitores que se priorizaba en la práctica judicial anterior, el cual queda ahora como un régimen excepcional de elección sólo en caso que la custodia compartida pueda ser perjudicial al interés superior de los hijos. Lo que ha venido a ofrecer un marco legal al cuerpo actual de conocimientos científicos acerca de los numerosos beneficios para los hijos del régimen de custodia compartida tras un divorcio.

Esta forma de priorización establece que la carga probatoria de dicho supuesto perjuicio para los hijos del régimen compartido recae en el progenitor que no está de acuerdo con dicho régimen, la cual deberá basarse en “informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan (según la sentencia 9/2013 del TSJCV, de 6 de septiembre de 2013). Es decir, judicialmente puede establecerse un régimen compartido aunque uno de los progenitores no esté de acuerdo, correspondiéndole precisamente a éste probar que la custodia compartida puede perjudicar ostensiblemente a sus hijos, principalmente mediante informes emitidos por Psicólogos, Médicos, y Trabajadores Sociales. Adicionalmente, tampoco la mala relación entre los progenitores puede constituir un obstáculo a la custodia compartida como venía ocurriendo hasta ahora.

Además el Juez deberá tener en cuenta la edad de los hijos, su oposición cuando éstos hayan cumplido 12 años, la dedicación pasada a la familia y a los hijos, la capacidad parental y las posibilidades de conciliación familiar y laboral de los progenitores, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos, los citados informes sociales, médicos y psicológicos, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

Por otro lado, la cuestión que tanta controversia generaba en relación a la distancia geográfica entre las poblaciones de residencia de ambos progenitores no tiene porqué constituir un obstáculo siempre que el desplazamiento entre ambas no supere los 30 minutos (sentencia 9/2013 del TSJCV). Este mismo pronunciamiento del TSJCV también establece que la existencia de una sentencia de divorcio previa a la entrada en vigor de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana no puede condicionar la aplicación de dicha priorización del régimen compartido, al considerar que dicha modificación legislativa ya supone un cambio sustancial de las circunstancias que previamente hubieran servido para establecer un régimen de custodia individual, por lo que a solicitud de uno de los progenitores puede revisarse cualquier régimen de custodia establecido al amparo de la anterior legislación.

Legislación estatal

A nivel estatal se ha suprimido el requisito de informe favorable del Ministerio Fiscal establecido en el artículo 92.8 del Código Civil (sentencia 185/2012 del Tribunal Constitucional, de fecha 17 de octubre), concediendo al Juez la facultad para que tome la última palabra sobre el régimen más adecuado en cada caso. Por otro lado, existe un anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental que fue aprobado a nivel estatal el 19 de julio de 2013, sin desarrollo legislativo posterior. Asimismo, el Tribunal Supremo en una sentencia reciente (258/2015 de 16 de febrero) establece el régimen de custodia compartida como el más idóneo para proteger el interés del menor, así como que debe considerarse normal y no una medida excepcional al asimilarla al estado previo de convivencia conjunta de ambos progenitores.

La atribución de la vivienda

El uso y disfrute de la vivienda conyugal que durante muchos años se venía atribuyendo a los hijos y al progenitor que ostentaba su custodia tal y como quedaba regulado en el artículo 96 del Código Civil, se ha modificado actualmente al establecerse una limitación temporal no sólo en el caso que la custodia sea compartida, sino también en custodias individuales a medida que los hijos van alcanzando la mayoría de edad y no sólo tras alcanzar su independencia económica, como antes ocurría (Sentencia del Tribunal Supremo 624/2011 del 5 de septiembre).

La pensión de alimentos

El régimen compartido no necesariamente supone la extinción del derecho a una pensión de alimentos a favor de los menores, ya que puede darse el caso que uno de los progenitores no disponga de un empleo remunerado.

Datos estadísticos

El porcentaje de custodias compartidas establecidas judicialmente en procedimientos de separación y divorcio en España correspondiente al año 2013 es tan solo del 17,9% del total, si bien la tendencia ha ido en aumento respecto a los años anteriores (14,6% de 2012, el 12,3% de 2011, el 10,5% de 2010 y el 9,7 % de 2009), según datos del INE. Es decir las resoluciones judiciales a favor del régimen compartido van aumentando aunque muy lentamente.

Por comunidades autónomas, el porcentaje es muy superior en aquellas en las que se reconoce cierta prioridad a la custodia compartida. Los datos disponibles más recientes, correspondientes a 2013, son: el 29,6% en Cataluña, el 29% en Aragón y el 25,70 % en la Comunidad Valenciana. Frente, por ejemplo, a tan sólo el 9,9% en Andalucía.

Por otro lado, los análisis existentes no diferencian los expedientes judiciales de mutuo acuerdo entre los propios cónyuges, que ya alcanzan el 75,8% del total en 2013 en toda España, de los procedimientos contenciosos que van en descenso en los últimos años. Analizando ambas tendencias simétricamente inversas (reducción de divorcios contenciosos- aumento de custodias compartidas), es razonable hipotetizar que una parte importante de dicho aumento se haya producido en los procedimientos consensuados.

Y tampoco diferencian los datos provenientes de divorcios y separaciones nuevos de los procedimientos judiciales que constituyen una modificación de las medidas adoptadas previamente. Pues podría darse el caso de un posible sesgo en la aplicación de las nuevas legislaciones en mayor medida a los nuevos divorcios, frente a la tendencia al mantenimiento de los términos judiciales acordados en los divorcios previos en base a las legislaciones anteriores, en los que se priorizaba la custodia individual.

Pablo Torres, Miembro fundador de AVAP-TIPF

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